Hesbert Benavente Chorres
1. Introducción
Cuando se revisa el oficio que el Ministerio Público envía a la Dirección de Servicios Periciales para efecto que se practique una evaluación psicológica, por ejemplo, a una víctima sexual, es usual que coloquen la leyenda: diligencia urgente o diligencia de actuación urgente, lo cual nos conduciría al régimen legal previsto en la fracción IV del artículo 131° del Código Nacional de Procedimientos Penales y, por ende, a un cúmulo de reglas jurídicas, entre ellas, la no presencia de la defensa letrada en la diligencia.
Sin embargo, cuando el Pleno del Décimo Sétimo Circuito, al momento de justificar el criterio jurídico que resolvía la contradicción de tesis 7/2020 (registro virtual 2023141), mencionó que “el estudio de psicología practicado al menor de edad víctima del delito es único e irrepetible”, conlleva que se cambie el régimen legal por el previsto en el artículo 274° de la norma adjetiva nacional, el cual regula los peritajes irreproducibles y establece el deber jurídico del Ministerio Público de notificar al defensor a fin de comunicarle que se va a realizar un peritaje, para efecto que designe a su propio perito para la práctica en conjunto del examen pericial o simplemente acuda a presenciar la realización del mismo.
Se advierte a simple vista, que una diligencia urgente presenta reglas jurídicas distintas al peritaje irreproducible, y en este último caso, sus reglas nos conducen a garantizar un conjunto de derechos favorables a la defensa letrada, cuya inobservancia sancionaría al peritaje irreproducible con su nulidad absoluta; por tanto, en el presente estudio analizaremos ambas figuras y el papel que desempeña el peritaje psicológico de la víctima.
2. Las diligencias urgentes e inaplazables en la investigación del delito
En el Derecho, aquello que es urgente e inaplazable, va de la mano del concepto: prioritario por razón del orden público (registro virtual 2027705) y para efecto de evitar un daño de imposible reparación (registros virtuales 2028682 y 2029991). En ese contexto, el campo penal no es la excepción, máxime si el artículo 1° del Código Nacional de Procedimientos Penales ha precisado que sus disposiciones son de orden público, y con mayor razón si se trata de la investigación de delitos, y aunque se tenga la tentación de utilizar la carta de los delitos graves o de aquellos que presentan trascendencia social, para reforzar la relación investigación del delito y orden público, lo cierto es que este vínculo es predicable para todo ilícito penal que se esté indagando, en razón a la ausencia de distinción en el citado artículo 1°, y tampoco ocupamos el recurso a las ideologías como la justicia con perspectiva de género, porque la investigación del delito, sea cual sea la víctima y su gravedad, es de orden público.
Cabe decir, que el orden público ha sido definido como un concepto jurídico indeterminado “que persigue cierto grado de armonía social y de eficacia del derecho, que se actualiza en cada caso concreto y acorde al marco normativo” (registro virtual 2024639); en ese sentido, una regla privilegiada del marco normativo aplicable a la investigación del delito, es la prevista en el artículo 213° de la ley procesal nacional, que ha indicado lo siguiente: “La investigación tiene por objeto que el Ministerio Público reúna indicios para el esclarecimiento de los hechos y, en su caso, los datos de prueba para sustentar el ejercicio de la acción penal, la acusación contra el imputado y la reparación del daño”.
Ahora bien, la realización de actos urgentes e inaplazables está destinada a la consecución inmediata de los objetivos de la investigación señalados en el párrafo anterior; que, en la mayoría de los casos, hace referencia a una actuación pronta del Ministerio Público o de la policía, ya sea para impedir que se pierdan, destruyan o alteren los indicios (artículo 131°, fracción IV CNPP); impedir que se consumen los delitos o que los hechos produzcan consecuencias ulteriores (artículo 132°, fracción IV CNPP); así como, preservar el lugar de los hechos o del hallazgo, realizando todos los actos necesarios para garantizar la integridad de los indicios (artículo 132°, fracción VIII CNPP), lo cual incluye su recolección y resguardo (artículo 132°, fracción IX CNPP).
Este marco legal, permite comprender el significado de las diligencias urgentes e inaplazables de investigación, el mismo que descansa en la observancia conjunta de la finalidad inmediata de tales actos (v.gr. establecer la materialidad del delito, asegurar los elementos materiales de comisión e individualizar al probable autor), vinculado con el propósito ulterior de los mismos (v.gr. reunir los elementos que permitan estimar si se formula o no imputación, incluyendo la solicitud del auto de vinculación a proceso), conforme a una interpretación sistemática de los citados artículos 131°, 132° y 213° del Código Nacional de Procedimientos Penales, que permite sostener que tales diligencias sirven para determinar si el Ministerio Público debe o no promover la acción penal, por lo que resulta de importancia tales actos, pues solo de esta forma se habilitan las herramientas que permiten al Ministerio Público decidir justificadamente si se presenta un caso penal viable.
Sin embargo, no es correcto afirmar que en todos los casos se ocupa practicar diligencias urgentes e inaplazables, toda vez que se puede estar investigando un hecho delictivo cuya huella o indicio ha desaparecido por el transcurrir del tiempo; también, en razón de la inexistencia de riesgo para el indicio, por lo que, su recojo y procesamiento puede esperar la llegada de los expertos; o la complejidad de los hechos ameritan técnicas especiales de investigación y que no requieren de un rápido aseguramiento de las fuentes de investigación a través de diligencias que no pueden esperar.
Por otro lado, el considerar el examen psicológico a la víctima sexual como una diligencia urgente e inaplazable ha conllevado que se realice con desconocimiento del investigado, aún si ha sido identificado como el probable autor en la denuncia, originando que cuando la defensa letrada se impone de los registros de la carpeta de investigación solamente pueda optar por el meta peritaje; ello, porque el régimen legal de los actos urgentes e inaplazables justifica, como lo hemos venido señalando en los párrafos anteriores, la realización inmediata de la diligencia, sin mayor demora, por lo que, no sería congruente notificar al investigado, para efecto que designe un abogado defensor y esté presente en la fecha y hora en que se realizará el acto; eso sería, todo lo contrario a inmediatamente.
Sin embargo, cuando el meta peritaje o contra dictamen enumera un conjunto de errores del dictamen psicológico realizado a la víctima sexual, puede surgir en la persona del investigado una esperanza que no terminará vinculado a proceso; en ese sentido, las observaciones más recurrentes son: (1) que la valoración psicológica no tiene objetivo; (2) que no presenta una metodología que demuestre que hubo una verdadera labor investigativa y que además demuestre que hay experticia por parte del perito que elaboró el dictamen; (3) no se aprecia una actividad analítica y metodológica en la evaluación psicológica; (4) no se ha elaborado hipótesis alguna, yerro imperdonable cuando el perito que realiza el contra dictamen ha asumido el razonamiento o método abductivo; (5) el dictamen no cuenta con un marco teórico; (6) si en el campo: técnicas empleadas, se expresó la observación, la entrevista clínica y las pruebas psicológicas, no refiere el dictamen de manera detallada qué observó; o (7) no se emplearon técnicas psicométricas; todo ello, va a originar una lluvia de críticas a las conclusiones que presenta el dictamen psicológico, máxime si perjudican los intereses de la defensa.
Pero, no es regla que el juez dicte auto de no vinculación a proceso por las discrepancias enumeradas en el contra dictamen; incluso el amparo ha justificado los yerros u omisiones de los peritos psicólogos de fiscalía; por ejemplo, al permitir que se auxilien con el Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en casos que involucren niñas, niños y adolescentes, pese que no es un documento que desarrolle métodos o técnicas de evaluación psicológica (registro virtual 2024462); o que su opinión constituye prueba directa en el marco de una impartición de justicia con perspectiva de género (registro virtual 2019751); o el hecho que el perito no acompañe a su dictamen la batería de pruebas correspondientes no impide otorgar valor probatorio a la prueba pericial (registro virtual 2027401).
Tampoco, el recurso a la psicología del testimonio ha logrado que se cuestione el dictamen psicológico y menos aún que el juzgador dicte auto de no vinculación a proceso. En efecto, los intentos del Mdo. Roberto Obando Pérez en torno a que la psicología del testimonio ha revelado que la entrevista es sumamente falible (registro virtual 2024441), enumerando un conjunto de factores que pueden influenciar en la exactitud del recuerdo (registro virtual 2024156); ello, ha originado que proponga que los jueces examine la fiabilidad del testimonio al tenor de los avances de la psicología del testimonio (registro virtual 2024143). Asimismo, el Mdo. Ricardo Pérez Calderón ha precisado que el juzgador podrá hacer uso de la psicología del testimonio, disciplina inmersa en la psicología experimental y cognitiva (registro virtual 2014791).
No obstante, cuál es el problema con la psicología del testimonio; en primer lugar, que en absoluto es un tema nuevo, sino que es una disciplina propia de la segunda mitad del siglo XIX, previo a la irrupción de las ciencias forenses, donde se entiende que la esencia de la actividad probatoria radicaba en la declaración del testigo y, por ende, es una disciplina propia de su tiempo, que llegó a México a inicios de la segunda mitad del siglo XX; así, en el amparo penal directo 2310/45 (quinta época, registro virtual 805035), se indicó lo siguiente: “El juzgador debe estar, de acuerdo con la psicología del testimonio, a la primera manifestación de los sujetos del testimonio, esto es, cuando cerca de éstos no se hace sentir ninguna influencia que tienda a alterar la realidad de los acontecimientos para, con ello, mejorar la situación jurídica del imputado o imputados; más aún si quienes se retractan no fundan racionalmente dicha retractación”; como se aprecia en este pronunciamiento histórico, se utilizaba la psicología del testimonio para justificar el valor probatorio que se le daba a la primera declaración, esto es, a la inmediatez, como respuesta a la retractación.
Cabe citar, el amparo directo 1046/57 (sexta época, registro virtual 263264), donde se mencionó que: “Si el que dice testigo presencial del evento rindió su testimonio, con relación a tiempo y lugar de la acción criminosa, mucho tiempo después, resulta sospecho de mendacidad, si se atiende a la circunstancia de que, aun suponiendo en el testigo memoria fiel, aun en ese extremo, bien hizo la autoridad responsable al no concederle eficacia probatoria, en razón de que, quien relata un acontecimiento en tiempo próximo al día en que éste se realiza, tiene mayores probabilidades de ser veraz de acuerdo con las reglas de la psicología del testimonio”. Aquí se entiende que el quid del asunto es el testimonio rendido luego de haber transcurrido cierto periodo de tiempo con la data del hecho delictivo; por tanto, es un tema de la memoria episódica que el ponente de la tesis procura que se cuestione con las reglas de la psicología del testimonio.
De lo último, surge un segundo cuestionamiento, el cual consiste en que ninguno de los operadores ponentes ha desarrollado las reglas de la psicología del testimonio aplicables por las personas juzgadoras o qué clase de experimentos se ocupa realizar, toda vez que han catalogado a esta disciplina como una rama de la psicología experimental; ello, no significa que no existan, pero en las tesis citadas han sido omisas en desarrollarlas, descuidándose que el mensaje es para el juez, a quien se le estaría obligando a indagar por tales reglas y experimentos, pero sobretodo a que cuente con fuentes que validen que el conocimiento aprehendido es el correcto; cuando, en la actualidad, se tiene un cambio recorrido con los aportes de la psicología forense.
En efecto, no se descuida que en psicología forense se debate entre el uso de los test proyectivos con la aplicación de las pruebas psicométricas y las escalas de medición, y en este último caso, se cuenta, por ejemplo, con: (1) test de empatía cognitiva y afectiva; (2) cuestionario factorial de la personalidad; (3) examen internacional de los trastornos de la personalidad; (4) escala de satisfacción familiar; (5) escala multidimensional de asertividad; (6) escala de impulsividad de Barratt; (7) inventario multifásico de la personalidad de Minnesota; y (8) test de matrices progresivas de Raven; pruebas utilizadas en la evaluación psicológica de víctima y victimario de violencia familiar o de algún delito sexual y, en lo que nos adherimos como propuesta metodológica de evaluación en psicología forense.
Asimismo, se entiende que tales pruebas no las aplica el juez sino el psicólogo forense, documentando su actividad pericial en su dictamen y, cuyos alcances, usualmente opera en la audiencia de juicio oral, salvo que, la información recopilada y concatenada con otros datos de prueba, convenzan al juzgador que la investigación está incipiente con relación a la presencia de un hecho señalado en la ley como delito o en la identificación del investigado como el probable autor; no justificándose dictar el auto de vinculación a proceso
En suma, la psicología forense al referirse al área de valoración de la credibilidad del testimonio usualmente lo hace desde las escalas de control de la validez de las respuestas, sinceridad, distorsiones y otras escalas de diversas pruebas e instrumentos psicométricos; y, siempre en el entendido que es una herramienta de apoyo pero nunca como una herramienta única sobre la cual descanse la decisión judicial.
3. La evaluación psicológica como acto único e irrepetible
En la contradicción de tesis 7/2020, se mencionó que “los Tribunales Colegiados de Circuito contendientes al analizar la procedencia del juicio de amparo indirecto respecto de actos vinculados con la negativa del desahogo de la pericial en materia de psicología practicada a menores de edad víctimas de delito en la etapa de investigación formalizada, en donde ya había sido practicado el indicado análisis por un perito oficial, llegaron a diferentes conclusiones, ya que uno sostuvo que es improcedente, debido a que no se trastocan derechos sustantivos, toda vez que no es posible entregar al imputado los estudios en que se apoya la pericial, pues con ello se lesionaría el derecho de no revictimización, mientras que el otro resolvió la procedencia del juicio al causar un daño de imposible reparación, puesto que no podrá preparar la prueba en esa etapa.”
Al respecto, se entiende que en el circuito de Chihuahua, al menos en la época en que se resolvió la citada contradicción, como una luz al final del túnel, aparece un Colegiado de Circuito que amparaba los derechos de la defensa en torno a que el niño víctima del delito sea nuevamente evaluado psicológicamente, se entiende por peritos de la defensa letrada; estimando que, limitarte únicamente a la evaluación psicológica realizada por peritos de la fiscalía se estaría limitando derechos sustantivos relacionados al imputado.
Lamentablemente, el criterio jurídico adoptado por el Pleno de Circuito fue el siguiente: “El Pleno del Decimoséptimo Circuito determina que es improcedente el juicio de amparo indirecto promovido en contra de los actos indicados, pues no se ubican dentro de aquellos de imposible reparación que como categoría excepcional del juicio de amparo prevén los artículos 107, fracción III, inciso b), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 107, fracción V, de la Ley de Amparo, debido a que no trastocan los derechos sustantivos de defensa, igualdad procesal y oportunidad probatoria, pues sus alcances impactan en derechos de índole procesal, que no inciden en la configuración probatoria del proceso que habrá de valorar el Tribunal de Juicio Oral al dictar la sentencia.”
Ello, conlleva a que la defensa no pueda pedir que la víctima, por ejemplo de un delito sexual, sea por segunda vez examinada psicológicamente y menos por sus peritos; y si, a ello, le agregamos su no presencia en la práctica de la evaluación psicológica oficial por haber sido considerada como un acto urgente e inaplazable, entonces le quedaría únicamente el camino del meta peritaje o del contra dictamen, cuyo limitado impacto en el criterio de los jueces de control a la hora de resolver la solicitud de auto de vinculación a proceso, hemos mencionado en el apartado anterior.
No obstante, nos llama la atención la justificación del criterio jurídico expuesto líneas arriba, al precisarse lo siguiente: “Lo anterior, porque el estudio de psicología practicado al menor de edad víctima de delito es único e irrepetible, y en la investigación formalizada sólo constituye un medio de prueba, respecto del cual no existe impedimento para que el imputado y su defensor aporten una opinión pericial psicológica, partiendo de los elementos que tomó en cuenta el perito oficial, pues para ello no requiere del auxilio del Ministerio Público; desde luego, sin repetir el estudio presencial que se llevó a cabo con el menor de edad; tampoco podría aducirse como una violación procesal reclamable en amparo directo, debido a que las razones sobre la negativa de admitir la pericial en psicología, cuando ya existe un estudio previo practicado por el perito oficial, tendrían que derivar de un nuevo ejercicio argumentativo de las partes propuesto en la audiencia de juicio oral.”
Sí, el Pleno de Circuito de Chihuahua, limita la defensa letrada a la actividad de gabinete o estudio del dictamen psicológico oficial a través del meta peritaje – y así hay colegas que añoran que sus asuntos sean resuelto con los criterios de los Circuitos del norte del país – Sin embargo, lo que es valioso es la mención que hacen en torno que el estudio de psicología de la víctima del delito es único e irrepetible; apréciese que la contradicción de tesis no acudió al régimen legal de los actos únicos e inaplazables, sino a la irrepetibilidad de la evaluación psicológica, por lo tanto, el quid del asunto no es el riesgo de pérdida de la huella o indicio psicológico que justifica la realización de la diligencia sin mayor demora, sino en la imposibilidad de practica un peritaje independiente al estudio oficial, y seguramente las razones girarán en torno a la no revictimización o a ideologías como el género; sin embargo, para lo que nos interesa las razones pierden relevancia.
Ahora bien, la naturaleza jurídica de única e irrepetible del examen psicológico genera que se apliquen las reglas previstas en el artículo 274° del Código Nacional de Procedimientos Penales, que señala lo siguiente:
“Cuando se realice un peritaje sobre objetos que se consuman al ser analizados, no se permitirá que se verifique el primer análisis sino sobre la cantidad estrictamente necesaria para ello, a no ser que su existencia sea escasa y los peritos no puedan emitir su opinión sin consumirla por completo. Éste último supuesto o cualquier otro semejante que impida que con posterioridad se practique un peritaje independiente, deberá ser notificado por el Ministerio Público al Defensor del imputado, si éste ya se hubiere designado o al Defensor público, para que si lo estima necesario, los peritos de ambas partes, y de manera conjunta practiquen el examen, o bien, para que el perito de la defensa acuda a presenciar la realización de peritaje.
La pericial deberá ser admitida como medio de prueba, no obstante que el perito designado por el Defensor del imputado no compareciere a la realización del peritaje, o éste omita designar uno para tal efecto.”
Conviene resaltar el criterio que se está ante un peritaje irreproducible cuando existe un impedimento para que con posterioridad se practique un peritaje independiente; y lo que nos ha dado la contradicción de tesis 7/2020 es un impedimento, que conlleva que la defensa pueda exigir que la evaluación psicológica a la víctima y al victimario, por ejemplo, de delito sexual, se realice con estricta observancia a lo previsto en el artículo 274° de la ley adjetiva nacional.
Así, en primer lugar, si la denuncia identifica al probable autor, entonces el Ministerio Público ocupa notificarle de la misma y, sobretodo, que se ha dispuesto la realización de evaluación psicológica a la víctima, para tal fecha y hora, precisando el lugar en que se realizará la misma; para efecto, que designe a un abogado defensor y éste a su vez designe a su perito en psicología que puede estar presente durante el examen psicológico a la víctima.
¿Qué pasa si llegado la fecha de la evaluación psicológica a la víctima, el investigado, debidamente notificado no designa abogado defensor? El artículo 274° de la norma adjetiva nacional, en su primer párrafo ha indicado lo siguiente: “(…) deberá ser notificado por el Ministerio Público al Defensor del imputado, si éste ya se hubiere designado o al Defensor público…”, entonces en estricta observancia a esta porción normativa, la fiscalía no puede realizar el examen psicológico a la víctima, reprogramando la misma y oficiando a la Defensoría Pública para que le designen al investigado un defensor público, teniendo el mismo derecho este último en designar un perito en psicología para que asista al examen psicológico de la víctima reprogramado por el Ministerio Público; claro está, que ello revela la importancia que la Defensoría Pública cuente con peritos, para efecto que se pueda cumplir con lo dispuesto en la norma procesal nacional.
¿Qué pasa cuando la denuncia no identifica al probable autor? Si la finalidad de la norma en estudio es resolver el impedimento de que se practique un peritaje independiente posterior al dictamen oficial, se entiende que es un obstáculo que se presenta con o sin imputado identificado y cuando éste aparezca ¿cómo asumirá su defensa ante el impedimento de practicar posteriormente un peritaje independiente?; al respecto, ante un mismo problema una misma solución, es decir, pese que no ha sido identificado en la noticia criminal al probable autor, el Ministerio Público tendrá que oficiar a la Defensoría Pública, para que en abstracto, asuma la defensa un defensor público y éste designe un perito en psicología para que asista a la evaluación psicológica de la víctima.
¿Qué ocurre si la defensa no designa un perito en psicología? El párrafo final del artículo 274° del Código Nacional de Procedimientos Penales indica que: “La pericial deberá ser admitida como medio de prueba, no obstante que el perito designado por el Defensor del imputado no compareciere a la realización del peritaje, o éste omita designar uno para tal efecto”. Ahora bien, se entiende que esta omisión no impide, por un lado, que el defensor esté presente en la evaluación psicológica (no hay norma legal que se lo impida, más bien, la fracción III del artículo 117° de la ley adjetiva nacional le faculta comparecer y asistir jurídicamente al imputado – asi sea en defensa abstracta – en cualquier diligencia que establezca la ley); y por otro lado, realiza un análisis de gabinete del dictamen oficial a través del meta peritaje o contra dictamen.
Si el perito de parte designado concurre a la evaluación psicológica oficial ¿qué funciones podrá desarrollar? El primer párrafo del artículo 274° del Código Nacional de Procedimientos Penales señala que: “(L)os peritos de ambas partes, y de manera conjunta practiquen el examen, o bien, para que el perito de la defensa acuda a presenciar la realización de peritaje.”
Frente a ello, la norma en cita nos conduce como primer escenario a la denominada mesa de trabajo pericial; es decir, que la evaluación psicológica, por ejemplo a la víctima sexual, será realizada de manera conjunta por el psicólogo oficial así como por el psicólogo de parte; ambos estarían con la persona evaluada, mientras los demás observamos la diligencia a través de las facilidades que nos da la cámara Gesell o bien la tecnología de la comunicación (v.gr. google meet o zoom). Ahora bien, el trabajo conjunto denota una coordinación entre los peritos, es decir, quién o quiénes se dirigirán a la evaluada, si van o no a manejar hipótesis, cuál o cuáles serán los objetivos, qué metodología y técnicas utilizarán, así como, si evacuarán un solo dictamen o bien cada quien elabora su propio informe pericial; para luego, aplicar lo coordinado, sin perjuicio de hacer las correcciones en tiempo real y cuando las circunstancias así lo ameriten. Claro está, que la otra opción que tiene el perito de parte es ser un observador, sin mayor participación durante la evaluación psicológica y sin perjuicio que realice su dictamen conforme lo que ha observado.
Sin embargo, durante la mesa de trabajo pericial ¿quién resuelve las desavenencias entre los peritos? Se entiende que debe ser la autoridad, en principio, el Ministerio Público que debe estar presente, aunque lo ideal es que sea el Juez de Control, toda vez que la evaluación psicológica, por ejemplo de la víctima sexual, puede realizarse bajo las reglas de la prueba anticipada (artículos 275°, 304° fracción III, 305°, 306° y 366° del Código Nacional de Procedimientos Penales), sin perjuicio que de continuarse con las mismas, cada perito los podrá indicar en el contenido de su dictamen, para efecto de valoración por parte de la persona juzgadora.
Finalmente, el incumplimiento a lo previsto en el artículo 274° del Código Nacional de Procedimientos Penales conlleva a la nulidad de la evaluación psicológica, toda vez que se ha colocado en estado de indefensión al imputado, violentándose sus derechos humanos a la defensa, igualdad procesal y oportunidad probatoria, pudiendo solicitar la declaración judicial de nulidad desde el primer párrafo del artículo 97° relacionado con los artículos 101°, 102° y 264° del Código Nacional de Procedimientos Penales.
