[1] Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma del Estado de México. Director General del Instituto Mexicano de Estudios y Consultoría en Derecho (INMEXIUS). Consultor de la OIT en temas relacionados a la trata de persona. Fiscal y Juez en el Perú. Correo electrónico: hbenaventechorres@gmail.com
1. Introducción
El artículo 144° de la Ley Nacional de Ejecución Penal (en adelante LNEP) ha establecido que el Juez de Ejecución podrá sustituir la pena privativa de la libertad por alguna pena o medida de seguridad no privativa de la libertad cuando durante el periodo de ejecución se actualicen cualquiera de los siguientes supuestos:
(1) Cuando se busque la protección de las hijas e hijos de personas privadas de la libertad, siempre que éstos sean menores de doce años de edad o tengan una condición de discapacidad que no les permita valerse por sí mismos, si y solo si, la privada de la libertad sea la cuidadora principal o única cuidadora.
(2) Cuando la permanencia de la persona sentenciada con la hija, hijo o persona con discapacidad, no representa un riesgo objetivo para aquellos.
(3) Cuando esta fuere innecesaria o incompatible con las condiciones de la persona privada de la libertad por senilidad, edad avanzada o grave estado de salud.
(4) Como consecuencia de la implementación de programas de tratamiento de adicciones, reinserción en libertad, justicia colaborativa o Restitutiva, política criminal o trabajo comunitario, y en la medida que el sentenciado no represente un riesgo objetivo y razonable para la víctima, testigos y la sociedad.
Al respecto, nuestro análisis se va a limitar a los dos primeros supuestos, toda vez que orbitan en el interés superior de la niñez, y toda vez que el artículo citado agrega que se tomará en cuenta la opinión de las personas menores de doce años de edad o con discapacidad afectadas, atendiendo su grado de desarrollo evolutivo o cognitivo, o en su caso, el grado de discapacidad. Sin embargo, el texto legal en referencia es claro al precisar que no procederá la sustitución de la pena, por ende, la excarcelación, en delitos relacionados con la delincuencia organizada, secuestro y trata de personas.
2. La postura de la Suprema Corte de Justicia de la Nación mexicana
En el amparo en revisión 644/2016,[1] la Suprema Corte documenta el caso de una mujer privada de su libertad al ser condenada por los delitos de secuestro, homicidio y robo, y que reclama que las autoridades del Centro de Readaptación Social (Cereso), pretenden separarla de su hija de tres años de edad, con base en una norma del Reglamento de Centros de Reinserción que dispone que a los tres años de edad, los hijos ya no pueden habitar con sus madres.
En el referido caso, la Corte precisa que existe un interés fundamental en que madre e hijo permanezcan juntos, y no sean separados salvo que medie alguna afectación a los derechos del menor (expresión última que la Corte ha abandonado al considerarla discriminatorio). No obstante, la conclusión no fue la excarcelación de la madre privada de su libertad para efecto que esté con su menor hija extramuros, sino que, reconociendo la Corte lo devastador que resulta la separación, establece que el Estado está obligado a implementar una separación sensible y gradual, garantizando un contacto cercano y frecuente entre madre e hijo.
Al respecto, la Corte incurre en un argumento falaz, toda vez que infiere que una separación gradual es menos devastador que una separación inmediata; alejándose de todo dato científico en torno a la afectación psicológica entre la madre y los hijos menores de edad que paulatinamente son separados, siendo intuitiva la Corte al estimar que el dolor va a mitigar, sin mayor información pericial o de escuchar la opinión de los hijos menores de doce años de edad, conforme lo establece el artículo 144° de la LNEP.
Cabe decir, que por el delito de secuestro, la persona privada de la libertad no podría acceder a la sustitución de la pena, pero si la Corte hubiese ingresado a ese campo analítico, pudo haber inquirido si la citada persona tenía posibilidad de acceder a algún beneficio de pre liberación, para efecto de ser coherente con los alcances del interés superior de la niñez, los cuales giran en torno al criterio que la madre y el hijo permanezcan juntos, y que mejor ambiente que el que dota la libertad.
3. El derecho de la niñez en crecer y desarrollar en un ambiente sano justifica la libertad de la madre privada de su libertad
El artículo 10° de la LNEP ha fijado los derechos de las mujeres privadas de su libertad en un centro penitenciario, entre ellos el de conservar la guardia y custodia de su hija o hijo menor de tres años, para efecto que pueda permanecer con la madre en el establecimiento penal, estando facultada la autoridad penitenciaria el emitir dictamen atendiendo el interés superior de la niñez.
Asimismo, el artículo 36° de la LNEP ha previsto que en los casos de nacimiento de hijas e hijos de mujeres privadas de la libertad dentro de los Centros Penitenciarios, conllevarán que permanezcan con la madre dentro del citado centro durante las etapas postnatal y de lactancia, o hasta que la niña o el niño hayan cumplido tres años de edad, garantizándolo en cada caso el interés superior de la niñez.
Además, el artículo 53° de la LNEP ha establecido que queda prohibido el traslado involuntario de mujeres embarazadas o de las mujeres privadas de la libertad cuyas hijas o hijos vivan con ellas en el Centro Penitenciario; sin embargo, la mujer recluida puede solicitar su traslado, pero se ocupa atender el interés superior de la niñez.
Como se aprecia, todo el tratamiento normativo a las madres privadas de su libertad orbitan en el interés superior de la niñez, el cual para la Corte implica realizar una interpretación sistemática de las normas legales, donde se tome en cuenta los deberes de protección a la niñez y los derechos especiales previstos en la Constitución, tratados internacionales y leyes de protección de la niñez.[2] En ese contexto, se ocupa acudir a la Convención sobre los derechos del niño, la cual ha reconocido tres tipos de derechos, los cuales son: (1) derechos de protección, los cuales incluye todos aquellos que hacen referencia a la necesidad de proteger a la niñez contra cualquier forma de maltrato, explotación o tortura, así como la necesidad de prestar ayudas especiales en caso de desastre natural o guerra y de no someterles a la pena de muerte; (2) derechos de provisión y supervivencia, los mismos que procuran el adecuado e integral desarrollo de la infancia; y (3) derechos de participación, los cuales garantizan que niñas y niños puedan ejercer como ciudadanas y ciudadanos, por lo que, se incluye la libertad de expresión, de religión, de reunión, así como, la formación de asociaciones, sin perjuicio del descanso, del juego y de la participación en la vida cultural y artística.[3]
En esa línea, es indudable que para el ejercicio de los derechos mencionados en el párrafo anterior se requiere a la familia, entendida como institución básica de la sociedad y del Estado, dado que, es el ambiente por naturaleza donde la niñez se desarrolla y adquiere los hábitos o patrones que definen su personalidad; así, si se fomenta el respeto en las relaciones familiares entonces tendremos una niñez que entienda la importancia de la convivencia, el diálogo, la tolerancia y la opinión.[4]
Ello lo asumió, por ejemplo, la Corte Constitucional colombiana al indicar que la familia es una institución fundamental para el normal desarrollo de la personalidad humana, por lo que, todo niño tiene derecho a tener una familia y no ser separado de ella; así, la situación perfecta para un hogar, para la mencionada Corte, es vivir bien, en familia, siendo la situación ideal el de vivir unidos para siempre entre sí y con sus hijos, por lo que, el máximo desarrollo para un niño es el que puede lograr con sus padres y familia.[5]
Ahora bien, en estos momentos se ocupa plantear la pregunta que cualquier juez se formularía: ¿ocupa el niño vivir con su madre sentenciada por cometer un delito? Al respecto, ya está vencida la presunción de inocencia y por ende la madre puede ser catalogada como un mal ejemplo para sus hijos, justificando la regla mexicana que ni bien el niño cumpla tres años de edad ocupa ser separado de su madre y a lo mucho la progenitora goce del régimen de visitas ordinario.
No obstante, se está asumiendo un criterio discriminador incompatible con el artículo 144° de la LNEP, toda vez que la sustitución de la pena descansa; en primer lugar, que se actualicen los supuestos legales de procedencia, como por ejemplo, el quantum de la pena; en segundo lugar, que el hijo sea menor de doce años de edad; y, en tercer lugar, que no existe riesgo para él; este último abre la puerta de los dictámenes que emitan los expertos que laboran en el centro penitenciario donde se encuentra recluida la madre, que junto con la declaración del niño, ayudará al juez de ejecución penal decidir por la procedencia del sustituto y así la madre recupere su libertad y vuelva a estar con su hijo.
Pero, qué ocurre cuando la madre ha sido condenada por un delito grave donde no procede la sustitución de la pena. Frente a ello, volvemos a la jurisprudencia constitucional colombiana; así, en la sentencia T-572/2010, la Corte Constitucional de Colombia analizó el caso de una mujer sentenciada por delito sexual, la cual separaron de su menor hijo con síndrome de Down. Si este caso hubiese sido analizado con la legislación mexicana, sería improcedente la sustitución de la pena.
Sin embargo, la gravedad del delito no fue impedimento para que la Corte Constitucional colombiana resuelva e incorpore el siguiente razonamiento: “la decisión debe propender por la protección del niño frente a riesgos prohibidos, puesto que abre la posibilidad de que sea reintegrado al cuidado de la madre únicamente si ésta se considera apta, luego de un completo proceso de acompañamiento terapéutico, para proporcionarle los cambios y cuidados que necesita. Además de esto, se debe establecer un equilibrio entre los derechos fundamentales prevalecientes del niño y los de su madre, que, en caso de ser necesario, deberá romperse a favor de los derechos de su hijo por decisión de un comité de profesionales”.[6]
La gravedad del delito impide la sustitución de la pena, pero si asumimos el razonamiento de la Corte colombiana, se le abre a la defensa la puerta del beneficio de pre liberación, pero no nos referimos a la libertad condicionada, ni a la libertad anticipada, porque exigiría que la madre esté presa sea por la mitad de la pena cuando se trata de delitos dolosos, o en su defecto, el setenta por ciento de la sanción penal en los citados ilícitos penales; todo ello, de conformidad con los artículos 137° y 141° de la LNEP.
Por el contrario, nos estamos refiriendo a una pre liberación especial fundada en el interés superior de la niñez, el cual no tiene por qué verse limitada por la gravedad del delito materia de condena; ello dotaría de un sentido garantista a la fracción I del artículo 36° de la LNEP, el cual ve como solución el ampliar el plazo de estancia por el Juez de Ejecución, pero, si lo convocan a resolver ponderando el interés superior de la niñez, puede, sobre la base de información experta, decidir por darle la libertad a la madre, al considerarla apta para tener una relación con sus hijos, y no intra muros, sino extra muros, sin perjuicio, si el juzgador así lo considere, de establecer reglas de conducta que permita monitorear a la liberada, así como, aprobar un plan de pago para la reparación del daño, de conformidad con el artículo 198° de la LNEP.
Así, en caso de incumplimiento de las reglas de conducta o del plan de pago, el juzgador procedería a la revocación del beneficio y volvería la madre al reclusorio, para efecto que su resocialización continúe pero a través de los programas penitenciarios propios del plan de actividades. No obstante, si no hay razón para la revocación, ello significa que la madre ha decidido aprovechar esta oportunidad para orientar su vida al cumplimiento de las normas legales y que su libertad le permite convivir con sus hijos, en una unidad familiar que como sociedad no la podemos atacar con estereotipos o prejuicios, ni menos permitir que la criminalidad nos la arrebate.
4. Conclusiones
Primero.- La maternidad no es un derecho afectado por una condena penal y por ende sería discriminador afirmar que el destino de la reclusa es verse separada de sus hijos una vez cumplido los tres años de edad.
Segundo.- El gozar de la libertad es una expectativa que válidamente cualquier persona puede tener, conectado con el anhelo de volver con los suyos, incluyendo el estar con sus hijos y criarlos; ello lo ha entendido la legislación mexicana que ha regulado la sustitución de la pena, cuando la madre privada de su libertad es la única cuidadora de sus hijos menores de doce años de edad y además no constituya un riesgo para ellos.
Tercero.- La sustitución de la pena responde al interés superior de la niñez, en concreto al derecho de crecer y desarrollarse en familia, y por ende, no ser separado de sus padres; ello, además nos permite proponer un beneficio de pre liberación a favor de la madre privada de su libertad cuando su caso no actualiza la sustitución de la pena, pero el juzgador cuenta con información experta de lo valioso que los niños sigan creciendo con su mamá en un ambiente de libertad.
5. Referencias bibliográficas
Marín, José. Perspectiva constitucional de los derechos de la niñez y la adolescencia. En: Revista temas socio jurídicos, Vol. 29, N° 60, 2011.
Riaño, Vilma. El principio del interés superior del niño. Una teoría para la interpretación constitucional, tesis doctoral, Universidad Libre de Colombia, Bogotá, 2019.
Seguro, Vanesa. Con voz. Derechos de autonomía y participación en la niñez, tesis doctoral, Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 2016.
[1] Registro digital 2015762.
[2] Registro digital 2006011.
[3] Seguro, Vanesa. Con voz. Derechos de autonomía y participación en la niñez, tesis doctoral, Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 2016, p. 43.
[4] Marín, José. Perspectiva constitucional de los derechos de la niñez y la adolescencia. En: Revista temas socio jurídicos, Vol. 29, N° 60, 2011, p. 61.
[5] Sentencia T 523 de 1992, postura reiterada en las siguientes resoluciones sentenciales: T 179 del 07 de mayo de 1993; C 477 del 07 de julio de 1999; T 292 de 2004 y T 1275 del 06 de diciembre de 2005.
[6] Cita tomada de: Riaño, Vilma. El principio del interés superior del niño. Una teoría para la interpretación constitucional, tesis doctoral, Universidad Libre de Colombia, Bogotá, 2019, pp. 178-179.
